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PNRR E SUBAPPALTO PUBBLICO: QUALI SONO LE NOVITA’?

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Abstract: La Legge n. 108 del 29 Luglio 2021, in un’ottica di snellimento e accelerazione delle procedure amministrative, ha riformato la materia del subappalto di cui all’art. 105 del Codice dei Contratti pubblici abolendo, in particolare, ogni limite alla subappaltabilità delle prestazioni oggetto di appalto pubblico, conformando così la disciplina nazionale alle statuizioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 2019, che ne aveva sancito la illegittimità per contrasto con il diritto dell’UE.

PREMESSA

Il subappalto, disciplinato dall’art. 105 del Codice dei Contratti pubblici, è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.

Al pari dell’istituto dell’avvalimento ovvero del raggruppamento di imprese, il subappalto è considerato un istituto pro-concorrenziale, poiché consente, sebbene nella fase esecutiva del contratto, l’accesso alle commesse pubbliche anche alle piccole e medie imprese.

Tuttavia, il subappalto pubblico è stato a lungo caratterizzato da rigorosi limiti che ne hanno ristretto il campo di operabilità, poiché spesso adoperato per aggirare le regole di evidenza pubblica aumentando il rischio di infiltrazioni criminali nella Pubblica amministrazione.

Prima della riforma, infatti, l’art. 105 del Codice dei contratti pubblici statuiva che le opere, i lavori o i servizi oggetto di appalto dovevano essere eseguiti in proprio dai soggetti affidatari, vietando a pena di nullità la cessione del contratto e disponendo, altresì, che la quota subappaltabile non potesse superare il rigoroso limite del 30% dell’importo complessivo dell’appalto, elevato poi al 50% dal c.d. “Decreto Sblocca cantieri”.

LA PRONUNCIA DELLA CGUE del 2019

I suddetti limiti quantitativi imposti dalla disciplina ante-riforma hanno suscitato non pochi dibattiti in ragione della loro contrarietà al diritto dell’Unione Europea che, al contrario, non impone alcun limite.

Se, da un lato, i limiti previsti dalla disciplina previgente è volta a scongiurare fenomeni di infiltrazione criminale nella Pubblica amministrazione, dall’altro, tuttavia, tali limiti incidono negativamente sulla funzione pro-concorrenziale dell’istituto, chiudendo il mercato delle commesse pubbliche alle piccole e medie imprese.

Tale dibattito è stato portato all’attenzione della Corte di Giustizia dell’UE, che ha definitivamente dichiarato la incompatibilità dei limiti imposti al subappalto dal diritto interno con il diritto dell’Unione Europea.

In particolare, secondo i giudici della CGUE, se la finalità dei limiti al subappalto è quella di impedire le infiltrazioni criminali, troveranno sicuramente giustificazione le deroghe e le restrizioni apportate dal legislatore interno ai principi generali del diritto dell’Unione Europea in materia di contratti pubblici. Tuttavia, la rigorosità di tali limiti quantitativi non solo rende la partecipazione alla gara meno appetibile per le organizzazioni criminali, ma la rende al contempo non consentita anche alle piccole e medie imprese.

Per tale ragione, la CGUE ha precisato che imporre limiti quantitativi al subappalto pubblico sia un mezzo SPROPORZIONATO rispetto al fine da realizzare, sebbene quest’ultimo sia pienamente legittimo, e ha altresì auspicato l’utilizzo di strumenti alternativi e maggiormente proporzionati allo scopo.

IL DECRETO SEMPLIFICAZIONI BIS

Nonostante il D.L. 32 del 18 aprile 2019, convertito con L. n. 55 del 14 giugno 2019, cd. “Decreto Sblocca cantieri”, abbia elevato la soglia di subappaltabilità dal 30% al 50%, ciò non fa in ogni caso venire meno la incompatibilità rilevata dalla CGUE in tema di limiti imposti al subappalto, continuando così a permanere fino agli innovativi interventi del recente “Decreto Semplificazioni bis”.

Con la legge n. 29 luglio 2021, n. 108, entrata in vigore 31 luglio 2021, infatti, è stato convertito in legge con modificazioni il decreto legge 31 maggio 2021, n. 77, detto “Decreto Semplificazioni bis”, recante disposizioni in materia di governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure.

Con tale intervento normativo, il legislatore si conforma pienamente alla posizione della CGUE in tema di subappalto, introducendo le seguenti importanti modifiche all’art. 105 del Codice dei contratti pubblici:

  • fino al 31 ottobre 2021, abrogando le disposizioni del “Decreto Sbloccacantieri” e derogando alla lettera dell’art. 105, commi 2 e 5, del d.lgs. 50/2016, il subappalto non potrà superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di appalto;
  • dal 1 novembre 2021, è rimosso ogni limite quantitativo generale e predeterminato al subappalto, fatta salva la possibilità per le stazioni appaltanti di indicare nei documenti di gara le prestazioni da eseguire a cura dell’aggiudicatario, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare;
  • fermo il divieto di cessione del contratto a pena di nullità, attesa l’abolizione di qualsivoglia limite quantitativo, è altresì vietato affidare a terzi l’integrale esecuzione del contratto o la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti;
  • sono responsabili in solido il subappaltatore e il contraente principale nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto;
  • viene immediatamente meno il divieto per l’affidatario dell’appalto di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso non superiore al 20%; il subappaltatore deve garantire i medesimi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e deve essere riconosciuto ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale.

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